Já tinha havido uma primeira importante medida no sentido de não dar ao Tribunal de Contas apenas competências meramente formais, de legalidade formal, mas também dotá-lo de competências ligadas à eficiência, eficácia e à economicidade. A Lei 48/2006 consagra um outro importante passo relacionado com a resposta à fuga para o Direito Privado, cada vez mais presente na vida jurídica do Estado e da defesa e salvaguarda do interesse público.
Hoje, o interesse público é prosseguido não apenas por entidades de Direito Público, mas também, e cada vez mais, por entidades organizadas segundo o Direito Privado. E não é o facto de serem entidades de Direito Privado que lhes retira a natureza pública.
A Prof. Maria João Estorninho tem uma notável obra sobre a fuga para o Direito Privado, sendo que neste domínio, o Tribunal de Contas deu os passos necessários no sentido de substituir a listagem subjectiva e taxativa de entidades sujeitas a jurisdição por um critério objectivo. Assim, e de modo fraudulento, havia entidades criadas fundamentalmente para se eximirem às responsabilidades de fiscalização e controlo do Tribunal.
O Tribunal de Contas não podia actuar. E este era o cenário que tínhamos quando lançámos o processo que conduziu à aprovação da Lei n° 48/2006.
Ao critério subjectivo contrapõs-se um outro de natureza objectiva, que a doutrina já havia consagrado mas que a lei ainda não previa. Curiosamente, quando, desde os anos 80, o saudoso Prof. Sousa Franco, quer no seu magistério académico quer na sua acção no Tribunal, chamou a atenção para a necessidade de criar um mecanismo de perseguição dos dinhei- ros e valores públicos, onde quer que se encontrassem. A verdade é que, por vicissitudes várias de ordem política e pelo facto de não haver na altura uma maioria parlamentar que tenha aceite as regras que permitissem acolher este novo paradigma, só em 2006 foi possível fazer essa mudança e dizer que agora, o critério fundamental é objectivo, de onde houver di- nheiros e valores públicos, o Tribunal aí estará. Esta é a grande mudança. É uma alteração muito orientada e cirúrgica, mas estrutural.
No Visto, a grande mudança que a nova lei consagrou teve, pelo seu lado, duas componentes. Primeiro, alargou o âmbito de entidades sujeitas, passando a incluir os actos e contratos da responsabilidade das entidades criadas pelo Estado ou outros entes públicos, independentemente da sua forma e natureza (empresarial, fundacional, associativa, pública ou privada, etc.), e que desempenhem funções e atribuições originariamente a cargo da administração pública. No fundo, qualquer entidade que celebre contratos utilizando dinheiros e valores públicos, estará sujeita ao visto prévio desses mesmos actos dentro dos limites e nas condições consagrados na lei.
A segunda componente acaba com a necessidade de visto prévio para os contratos adicionais. Somente os contratos principais continuam sujeitos a visto, dispensando-se os contratos adicionais subsequentes. Isto não quer dizer que deixa de haver controlo destes contratos. Reforçou-se a fiscalização concomitante que passa agora a incluir estes contratos adicionais dispensados de visto.
Refira-se que antes das alterações introduzidas pela Lei n.° 48/2006, cada um dos contratos que chegavam ao Tribunal de Contas tinham uma distribuição autónoma, ou seja, o contrato principal e os contratos adicionais eram distribuídos por todos os Juizes Conselheiros da 1 ,a secção. Actualmente, o contrato principal e os contratos adicionais são distribuídos ao mesmo Juiz Conselheiro. Assim, os contratos relativos ao mesmo projecto passam a ser analisado pela mesma óptica, sem variação de critérios. O Juiz Conselheiro que relatou o primeiro processo vai detectar, quando propõe a emissão do visto ao contrato principal, as zonas de risco. A medida que vai recebendo os contratos adicionais, verifica se esse risco se concretiza ou não.
Note-se que também foi alterado o prazo de entrega pois os contratos adicionais devem ser depositados no Tribunal tal como os contratos para visto, com vista à sua fiscalização concomitante. Analisam-se, pois, os contratos adicionais na perspectiva da responsabilidade financeira, o que consolida e acresce a eficácia da acção do Tribunal.
Neste ponto, temos assim um reforço da competência do Tribunal relativamente aos contratos principais, dispensa de visto para os contratos adicionais e a criação de condições necessárias a uma mais efectiva fiscalização concomitante. Ao reforçar a fiscalização concomitante mobilizam-se os recursos anteriormente utilizados na fiscalização prévia de contratos adicionais. Um outro papel muito importante da fiscalização concomitante é o de verificar se um dado contrato é verdadeiramente adicional e quais as razões para os trabalhos a mais. Neste aspecto, a pedagogia do Tribunal irá certamente funcionar, traduzindo uma mudança da forma de actuação, no sentido de ser mais acertivo no que se refere ao controlo e fiscalização destes casos.
Outro aspecto inovador da Lei 48/2006 é o do alargamento da responsabilidade financeira a todos quanto gerem ou utilizam dinheiros públicos, independentemente da natureza da entidade a que pertencem. Isto reflecte o novo paradigma: não interessa a natureza da entidade, que pode ser pública ou privada, administrativa ou empresarial, associativa ou fun- dacional, mas sim a natureza pública dos dinheiros que gerem e utilizam. Sempre que haja dinheiros e valores dos contribuintes, o seu utilizador ou gestor terá de responder pela sua utilização perante o Tribunal de Contas.
Com este alargamento de jurisdição, o Tribunal de Contas não pretende ampliar a sua esfera de acção, mas sim dar cumprimento aquilo que a Constituição da República estipula relativamente às suas competências. Este alargamento de responsabilidade é uma consequência natural do princípio da prestação de contas a que todos os gestores de dinheiros, valores e fundos públicos se encontram sujeitos.
A Lei 48/2006 reforçou, igualmente, o regime de responsabilidade financeira no caso de o Estado ou de outras entidades públicas terem de indemnizar terceiros, em resultado da prática de actos ou contratos inválidos, por violação de normas legais relativas à gestão financeira, orçamental, patrimonial, de tesouraria e contratação pública, deixando inclusive a possibilidade de se proceder a uma reposição das quantias respectivas.
Por fim, a lei consagra a clarificação do conceito de pagamento indevido. Anteriormente à entrada em vigor da nova Lei 48/2006, sempre que existisse uma contrapartida, o pagamento era considerado devido, não havendo lugar à reintegração, mesmo que a respectiva despesa fosse ilegal. Agora, a lei consagra a necessidade de haver uma contrapartida efectiva que seja adequada e proporcional à prossecução das atribuições da entidade em causa.
O Tribunal de Contas é hoje um verdadeiro Tribunal em toda a sua extensão, em todas as suas secções. É tribunal na primeira secção já que as suas decisões têm natureza jurisdicional (para todos os efeitos), e de caso julgado, designadamente na recusa de visto. A segunda câmara passa a ser também jurisdicional, uma vez que todos os juizes que a compõem podem aplicar directamente sanções, designadamente quando haja, da parte da entidade em causa, violação dos deveres de colaboração para com o Tribunal. Anteriormente à entrada em vigor da nova Lei, se um Juiz Conselheiro da segunda secção detectasse uma violação desse dever, teria de a comunicar ao Ministério Público que, se assim o entendesse, requereria à Terceira Secção o julgamento por esta infracção. Hoje, o Juiz Conselheiro da Segunda Secção aplica directamente a sanção, sem necessidade de "intermediário", mantendo-se a possibilidade de recurso para a Terceira Secção. Assim sendo, os prazos para a decisão são, necessariamente, curtos.
A Lei 48/2006 veio abrir uma nova possibilidade de actuação da Terceira Secção. Continua a poder julgar acções com base em relatórios de auditoria do próprio Tribunal mas abre-se agora a oportunidade de julgar directamente acções com base em relatórios dos órgãos de controlo interno. Deixa ainda de haver necessidade do Tribunal reapreciar o relatório do órgão de controlo interno. Se este, no âmbito da sua actuação detectar indícios de infracção financeira, pode imediatamente desenvolver as diligências necessárias à sua identificação respeitando regras como seja o princípio do contraditório pessoal. Se o Ministério Público junto do Tribunal de Contas decidir não actuar, abre-se a possibilidade do responsável pelo órgão de controlo interno ou qualquer entidade que tenha competências de direcção, supervisão ou tutela sobre o visado no relatório, requerer o respectivo julgamento.
Tudo isto vem dar aos órgãos de controlo interno um poder maior que anteriormente não estava consagrado. Mas veio também levantar a fasquia da exigência dos seus relatórios e acções de fiscalização, no sentido do seu aperfeiçoamento, para não correr o risco de se requerer o julgamento com base num relatório sem sustentação. Os relatórios do controlo interno devem agora, sempre que indiciem infracções financeiras, conter todos os elementos pertinentes como a identificação dos responsáveis, o normativo violado, os montantes envolvidos, o contraditório pessoal e institucional e os documentos de suporte respectivos.
O Ministério Público perde assim o exclusivo da introdução do feito em juízo. Este exclusivo suscitava legítimas dúvidas, relativamente à defesa dos direitos e dos interesses dos cidadãos em causa. Veja-se o caso do Código de Processo Penal, onde se o Ministério Público decidir não acusar, existe a possibilidade de o assistente requerer o julgamento. Não faria sentido que, no âmbito da responsabilização financeira, o poder de acusação fosse exclusivo do Ministério Público. Como consequência, retirava- se aos relatórios do controlo interno a sua importância e relevância e, simultaneamente, limitava-se a possibilidade de o Estado ser ressarcido pelo prejuízo provocado por uma infracção financeira.
Igualmente, se o Ministério Público decidir não actuar com base em relatórios de auditoria do próprio Tribunal de Contas, podem as entidades que tenham tutela, superintendência ou direcção relativamente aos organismos visados, interpor junto da Terceira Secção a respectiva acção de responsabilidade financeira.
Este novo paradigma, consagrado na alteração operada pela Lei 48/ 2006 representa uma maior protecção dos direitos e interesses dos cidadãos contribuintes, destinatários últimos da acção do Tribunal, acabando com um certo sentimento de impunidade que existia em relação a muitos relatórios do Tribunal de Contas quanto à utilização de dinheiros e valores públicos, sem deixar de ter em conta o crivo pedagógico e preventivo da actuação jurisdicional deste órgão de soberania.
Concluindo, estamos perante um quadro jurídico novo que reforça o controlo da execução financeira e orçamental e consolida o Estado de Direito democrático, através da defesa dos direitos e interesses dos cidadãos em geral e dos contribuintes em particular.
Guilherme d'Oliveira Martins
Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas
