Na sequência das recentes eleições gerais para os órgãos das autarquias locais, realizadas no dia 11 de Outubro de 2009, e após a conversão dos votos validamente expressos em mandatos, a assembleia de uma das freguesias do concelho de ..........constituída por nove membros, ficou com a seguinte composição: quatro eleitos do PSD (partido mais votado), quatro eleitos do PS e um eleito do CDS-PP.
Em consequência da eleição, o presidente da junta dessa freguesia é o cidadão que encabeçou a lista do PSD para a assembleia de freguesia, já que foi este o partido mais votado na eleição para este órgão.
A assembleia de freguesia rejeitou as várias propostas apresentadas pelo presidente da junta para a eleição dos vogais da junta de freguesia.
Face ao impasse criado na designação dos vogais da junta de freguesia, quid jurisl
É esta questão de Direito que constitui o objecto do presente parecer, subordinado à seguinte estrutura:
I - Regime e momento da eleição dos vogais da junta de freguesia
II - O regime do art.° 80° da Lei n.° 169/99
III - A renúncia ao mandato do presidente da junta de freguesia
IV - Regime constitucional e legal da dissolução e das eleições intercalares dos órgãos autárquicos
V - A natureza do poder electivo da assembleia de freguesia VI - Conclusões
PARECER
I - Regime e momento da eleição dos vogais da junta de freguesia
1 - A freguesia em causa tem mais de 1000 e menos de 5000 eleitores, pelo que a sua assembleia é composta por nove membros (cf. art.° 5°, n.° 1, da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro).
2 — A conversão dos votos validamente expressos na eleição realizada no passado dia 11 de Novembro, ditou a composição da assembleia de freguesia por quatro membros eleitos pelo PSD (a lista mais votada), quatro pelo PS e um pelo CDS-PP
3 - Por força da norma do n.° 1 do art.° 24° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, o presidente da junta é o cidadão que encabeçou a lista proposta pelo PSD.
4 - Ao abrigo do art.° 8° daquela Lei, o presidente da assembleia de freguesia cessante procedeu à instalação da assembleia de freguesia eleita nas últimas eleições.
5 - Compete ao primeiro candidato da lista mais votada, isto é, ao eleito a quem a lei comete as funções de presidente da junta de freguesia, presidir à primeira reunião da assembleia de freguesia, para efeitos de eleição, por voto secreto, dos vogais da junta, bem como do presidente e secretários da mesa da assembleia (cf. art.° 9°, n.° 1 da mesma Lei).
6 - Alei instituiu um regime misto para a eleição da junta de freguesia: o presidente é eleito por sufrágio directo, na qualidade de primeiro candidato da lista mais votada para a assembleia de freguesia, e os vogais são eleitos por sufrágio indirecto, por um colégio eleitoral constituído pelos membros da assembleia de freguesia, mediante proposta do presidente da junta
7 - De acordo com as normas da al. a) do n.° 1 do art.° 17° e do n.° 2 do art.° 24° da Lei n.° 169/99, os vogais da junta de freguesia deverão ser eleitos pela assembleia, de entre os seus membros, por voto secreto, na sua primeira reunião de funcionamento.
8 - Na sua redacção originária, o n.° 2 deste art.° 24° estabelecia que os vogais da junta eram eleitos pela assembleia de freguesia, de entre os seus membros, podendo qualquer dos membros da assembleia apresentai' propostas a essa eleição.
9 - A alteração introduzida nessa norma pela Lei n.° 5-A/2002, de 11 de Janeiro, determinou que a eleição dos vogais da junta pela assembleia de freguesia recaísse sobre uma proposta apresentada pelo presidente da junta de freguesia. A partir da entrada em vigor da Lei n.° 5-A/2002, o poder de propositura dos vogais da junta é exclusivo do presidente deste órgão.
10- Esta alteração visou estabelecer um regime de dupla cooptação dos vogais da junta pelo presidente da junta e pela assembleia de freguesia.
1 1 - 0 legislador poderia - e porventura deveria! - ter optado por uma solução mais coerente, mantendo o poder da assembleia designar livremente todos vogais da junta, conforme a redacção originária da norma, ou atribuindo claramente esse poder ao presidente da junta, pelo menos em relação à maioria dos vogais da junta, se de facto pretendia - como parece que pretendeu - que houvesse um maior protagonismo do presidente da junta nessa designação, tendo em vista uma composição mais homogénea do órgão executivo da freguesia.111
12 - No entanto, o legislador optou por uma solução de compromisso: manteve o sistema de eleição indirecta dos vogais da junta pela assembleia, exigindo que a sua eleição recaísse sobre membros propostos pelo presidente da junta.
1 3 - 0 presidente da junta de freguesia em causa apresentou à assembleia duas propostas de vogais que lhe garantiam a maioria no órgão executivo: uma com um vogal do PSD e outro do PS, e outra com um vogal do PSD e outro do CDS-PP. A maioria dos vogais da assembleia, formando uma coligação negativa do PS e do CDS-PP, rejeitou ambas as propostas do presidente da junta.
1 4 - 0 presidente da junta está designado desde o apuramento dos resultados eleitorais para a assembleia de freguesia. Esse cargo é, desde essa data, exercido pelo cidadão que encabeçou a lista do PSD. Ele é, desde essa data, presidente de um órgão futuro, cujos restantes membros deveriam ter sido eleitos pela assembleia de freguesia, na sua primeira reunião de funcionamento, se se tivesse verificado um regular funcionamento deste órgão.
1 5 - 0 facto de os vogais da junta não terem sido designados, e de, em consequência, a constituição do órgão executivo não estar ainda completamente definida, não inibe o presidente da junta de praticar os actos e de exercer os poderes que relevam da sua competência própria (cf. art.° 38° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro).
16 - Com efeito, a competência própria do presidente da junta encerra determinados poderes que devem ser por ele exercidos de forma permanente e continuada, desde a sua eleição, tendo em vista a prossecução do interesse público, fim último da outorga desses poderes pela lei. É o caso, designadamente, dos actos e poderes a que se referem as alíneas a), c), i), j), m), n) e q) do n.° 1, e as alíneas b), c) e d) do n.° 3, ambos do art.° 38° da mesma Lei. Não poderia admitir-se que a não designação dos vogais da junta impedisse a realização dos fins públicos cometidos por lei ao presidente da junta, atinentes ao funcionamento da freguesia e à satisfação de direitos e interesses legítimos dos cidadãos, tendo em consideração que a lei diferenciou a competência do presidente da junta da competência deste órgão.
17 - No entanto, o facto dos vogais da junta não terem sido eleitos na primeira reunião da assembleia de freguesia é impeditivo do normal funcionamento deste órgão
18-Com efeito, oart.°9°,n.° l,daLein.° 169/99 designa por “primeira reunião” a reunião da assembleia de freguesia destinada à eleição dos vogais da junta e, subsequentemente à eleição da mesa da assembleia.(2)
19 - A eleição dos vogais da junta é o primeiro acto que a assembleia de freguesia deve praticar nessa sua “primeira reunião”, pelo que o órgão não pode prosseguir a ordem de trabalhos dessa reunião, designadamente, eleger a mesa, sem que tenha praticado aquele acto electivo.
20 - Por outro lado, enquanto não cumprir a ordem de trabalhos da sua “primeira reunião” (uma primeira, que não é ordinária nem extraordinária, mas a “primeira”), a assembleia não pode voltar a reunir, ordinária nem extraordinariamente, tanto mais que, sem que tenha eleito os vogais da junta, não pode eleger os membros da sua mesa, e sem esta não pode reunir e deliberar validamente/3
21 - A situação em análise foi gerada à sombra da norma jurídica (art. 24°, n.° 2, da Lei n.° 169/99) que pressupõe que se verifique consenso da assembleia de freguesia em relação à proposta de vogais apresentada pelo presidente da junta. Esse consenso não se verificou, e ajunta continua sem vogais eleitos pela assembleia.
22 - A não verificação desse consenso não constitui uma ilegalidade grave. O presidente da junta não está obrigado a alterar as suas propostas até conseguir o acordo daquele órgão. A não eleição dos vogais da junta gera uma situação subsumíveLna figura do irregular funcionamento das instituições, no caso em apreço, dos orgãos desta freguesia.
23 - Ajunta de freguesia tem um presidente, eleito na eleição de 11 de Outubro de 2009, mas, passados 30 dias, ainda não tem vogais, nem se sabe quando os terá.
Como ultrapassar esta situação?
II - O regime do art.° 80° da Lei n.° 169/99
24 - Poderíamos ser tentados a considerar aplicável ao caso sub judice a norma do art.° 80° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, que, sob a epígrafe “Continuidade do mandato” estabelece que “Os titulares dos órgãos das autarquias locais servem pelo período do mandato e mantêm-se em funções até serem legalmente substituídos.”
25 - Nestes termos, poder-se-ia concluir que os vogais da junta de freguesia que exerceram funções no mandato 2005-2009 deveriam continuar a exercê-las “até serem legalmente substituídos” pelos novos vogais eleitos pela assembleia.
26 - Teríamos então uma junta que, até à designação dos novos vogais, seria presidida pelo primeiro candidato da lista mais votada na eleição da assembleia de 2009, tendo como vogais dois cidadãos que foram eleitos para esse cargo pela assembleia de freguesia constituída na sequência da eleição de 2005.
27 - Esta solução não é juridicamente sustentável, uma vez que esses dois cidadãos não têm legitimidade política para exercerem funções de vogais da junta depois da instalação da nova assembleia de freguesia, saída da eleição de'11 de Outubro de 2009, já que não foram eleitos para esse cargo pela nova assembleia de freguesia, que é a fonte da legitimidade política dos vogais da junta. A sua legitimidade cessou com a renovação da assembleia de freguesia, na sequência da eleição de 2009.
28 - A eleição dos novos órgãos faz cessar a legitimidade política dos titulares dos órgãos cessantes, pelo que a norma do art.° 80° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, não pode ser interpretada no sentido de permitir que o mandato anterior se prolongue para além da instalação dos órgãos eleitos posteriormente. Com efeito, a ratio juris daquela norma é apenas garantir que uma nova eleição não suspenda a gestão corrente das autarquias locais, impondo aos titulares dos seus órgãos que continuem a exercer limitadamente as suas funções (4) no período que medeia entre a eleição dos novos titulares e a instalação dos órgãos a que pertencem.
III- A renúncia ao mandato do presidente da junta de freguesia
29 - Afastada a aplicabilidade da norma do citado art.° 80° ao caso em análise, apreciemos agora a possibilidade do presidente da junta renunciar ao seu mandato, como forma de se ultrapassar o impasse existente.
30 - Essa renúncia, que constitui simultaneamente um direito e uma faculdade do presidente da junta e que ele pode exercer livremente(5), tem como efeito jurídico que a presidência da junta é confiada ao candidato colocado em segundo lugar na lista mais votada para a assembleia de freguesia (cf. art.° 79° da Lei n.° 169/99, aplicável por remissão do seu art.° 29°, n.° l , a l . a).
31 - No entanto, nada permite supor que um novo presidente da junta apresente à assembleia uma proposta susceptível de ser aprovada por este órgão. Anão aprovação de novas propostas faria subsistir o actual impasse. E o mesmo se diga caso viessem a verificar-se sucessivas renúncias ao mandato dos restantes membros da mesma lista, chamados sucessivamente a exercer o cargo de presidente da junta, ao abrigo do art.° 79° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro
32 - Em caso de sucessivas renúncias ao mandato, o processo de constituição da junta de freguesia arrastar-se-ia indefinidamente, sem a garantia de poder ser constituída a curto ou a médio prazo, com manifesto prejuízo para o regular funcionamento do órgão e para o interesse público.
33 - Afigura-se-nos, portanto, que a renúncia ao mandato do actual presidente da junta não é o meio natural de resolver esta situação.
IV - O regime constitucional e legal da dissolução e das eleições intercalares dos órgãos autárquicos
34 - Está em causa a impossibilidade de acordo entre o presidente da junta e a assembleia de freguesia acerca da designação dos vogais daquele órgão, facto este que a subsistir, e pelas razões acima expostas (vd. 20 e 21 supra), impedirá o normal funcionamento dos órgãos da freguesia durante todo o mandato.
35 - A circunstância de estar ameaçado o normal funcionamento dos órgãos da freguesia e de não poderem ser prosseguidas as atribuições (interesses públicos) que a lei comete à autarquia, poderia levar a concluir que estavam reunidos os pressupostos para a dissolução desses órgãos.
36 - Poder-se-ia, portanto, concluir que, face a tais pressupostos, o governador civil do distrito(6) deveria marcar eleições intercalares para a assembleia de freguesia e nomear a respectiva comissão administrativa.(7)
37 - Mas a lei apenas prevê duas situações como pressuposto da marcação de eleições intercalares para órgãos autárquicos: quando se encontre esgotada em definitivo a possibilidade de substituição de membros (vg. art. 29°, n.° 2 da Lei n.° 169/99), e em caso de dissolução do órgão.
38 - No entanto, a Lei da Tutela Administrativa (Lei n.° 27/96, de 1 de Agosto) não prevê que o facto aqui em causa - a inexistência de acordo da assembleia de freguesia sobre a proposta de vogais da junta apresentada pelo presidente deste órgão - constitua causa de dissolução dos órgãos desta autarquia - cf. art.° 9°.
39 - Na verdade, em nossa opinião (vd. 22 supra), tal facto não consubstancia, em si mesmo, uma ilegalidade grave. Daí que a Lei da Tutela Administrativa não o sancione com a dissolução.
40 - Nos termos do n.° 1 do art.° 242° da Constituição da República, “A tutela administrativa sobre as autarquias locais consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei”.
41 - Esta norma constitucional consagrou o princípio da tipicidade legal das medidas de tutela, que, por representarem uma ingerência na autonomia local, estão sujeitas ao princípio da legalidade e só podem ser tomadas “nos casos e segundo as formas previstas na lei”.
42 - Como escreveram Vital Moreira e Gomes Canotilho, em anotação ao art.° 243° da versão originária da C. R. R (actual art.° n.° 242°)(8), “Isto significa, desde logo, a previsão legal das formas de tutela admissíveis, mas requer também o afastamento do princípio da oportunidade relativamente à própria adopção de medidas de tutela, reduzindo-se o mais possível a discricionariedade na sua aplicação (...)”. (sublinhado nosso)
43 - Por constituir a medida tutelar mais severa, o n.° 3 do art.° 242° da C.R.P. estabelece que a dissolução “só pode ter lugar por causa acções ou omissões ilegais graves”
44 - Tais acções e omissões encontram-se taxativamente tipificadas no art.° 9° da Lei da Tutela Administrativa, no qual não se prevê, como causa de dissolução da assembleia de freguesia, a não aprovação da proposta de vogais apresentada pelo presidente da junta.
45 - Concluímos, portanto, que não existe fundamento legal para a dissolução da assembleia (e, consequentemente, da junta de freguesia, ex vi art.° 12°, n.° 4 da Lei n.° 27/96).
46 - Sem embargo, sempre se dirá que o problema em análise poderia manter-se no âmbito de uma nova assembleia de freguesia nascida da eleição intercalar que se seguisse à dissolução dos órgãos. Também este facto evidencia a fragilidade - também de ordem prática - de tal solução.
47 - Vimos acima que a Constituição consagra o princípio da tipicidade legal das medidas de tutela, pelo que a dissolução apenas pode ter lugar nos casos previstos na lei. Vimos também que a lei não prevê que o facto aqui em estudo constitua fundamento de dissolução dos órgãos da freguesia. Por isso, a dissolução não é aplicável neste caso.
V - A natureza do poder electivo da assembleia de freguesia
48 - Em nosso parecer, a solução do problema sub judice encontra-se na interpretação,conforme à Constituição e à lei,da norma do n.° 2 do art. 24° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, na redacção dada pela Lei n.° 5-A/2002, de 11 de Janeiro.
49 - Este esforço de exegese assenta no princípio de que as normas legais encerram os comandos Susceptíveis regular as situações concretas visadas pelo legislador. E de que o seu verdadeiro sentido não pode ser oposto ao que decorre do conjunto do sistema normativo em que se inserem, in casu das normas constitucionais e legais relativas à composição dos órgãos autárquicos e às medidas de tutela administrativa.
50 - A interpretação meramente literal da norma do n.° 2 do art.° 24° da Lei n.° 169/99 conduz, erroneamente, ao resultado a que se chegou: o presidente da junta faz uma proposta que a assembleia, pelo seu voto, pode rejeitar. E essa rejeição será indefinidamente repetida se o presidente não apresentar a proposta que a assembleia de freguesia pretende aprovar. Tudo isto conduzindo inexoravelmente à paralisia do processo electivo dos vogais da junta de freguesia, e da mesa da assembleia, e à impossibilidade da freguesia prosseguir normalmente as suas atribuições.
51 - Nada disto pode ter sido querido pelo legislador!
5 2 - 0 resultado a que essa interpretação meramente literal da norma nos conduz é a de que o poder/dever de propositura do presidente da junta é meramente formal e destituído de valor substantivo.
53 - Se o legislador tivesse querido que a norma fosse assim interpretada e aplicada, não teria alterado a sua redacção quando aprovou a Lei n.° 5-A/2002.
54 - Segundo a redacção originária da norma, os vogais da junta eram eleitos pelos membros da assembleia de freguesia. Com a alteração da Lei n.° 5-A/2002, os vogais passaram a ser eleitos pelos membros da assembleia, “mediante proposta do presidente da junta”.
55 - Como já foi dito (10 a 12 supra), a ratio juris desta alteração, isto é, a razão que a determinou foi assegurar a tendencial homogeneidade da composição da junta, reservando à assembleia a função de legitimação política dos vogais escolhidos pelo presidente.
56 - Sendo esta a ratio da alteração introduzida ao n.° 2 do art.° 24° da Lei n.° 169/99, não pode o intérprete reconhecer ao poder electivo da assembleia uma natureza e extensão que lhe permita inviabilizar o fim desta norma.
57 - No poder electivo da assembleia não se contem o poder de propositura de outros membros para as funções de vogal da junta, em alternativa aos propostos pelo presidente da junta, uma vez que a lei não o confere àquele órgão. Esse poder de propositura é exclusivo do presidente da junta.
58 - Mas no poder electivo da assembleia também não deve conter-se o poder de rejeitar indefinidamente as propostas do presidente da junta, sob pena de, com esse comportamento, retirar todo o conteúdo do poder/ /dever de propositura do presidente da junta que o legislador lhe atribuiu com o objectivo já referido, quando alterou a norma do n.° 2 do art.° 24° da Lei n.° 169/99. 59 - Por isso, em caso de rejeição da primeira proposta de vogais, o presidente da junta deve apresentar à assembleia uma nova proposta, mas se a rejeição se repetir para além do número de vezes considerado justificável, a assembleia incorre em violação do dever de eleição, e a sua conduta é susceptível de ser sindicada junto dos tribunais administrativos, mediante a propositura de uma providência cautelar de intimação para a prática de acto devido (cf. art.°112°, n.° 2, al. f), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), que pode ser accionada pelo presidente da junta, enquanto presidente da primeira reunião da assembleia (cf. art.° 14°, n.° 4, do Código do Procedimento Administrativo, por interpretação extensiva(9>).
60 - A determinação do conteúdo do poder electivo que o n.° 2 do art. 24° da Lei n.° 169/99 confere à assembleia de freguesia tem de ser feita em conjugação com o segmento da norma que atribui, em exclusivo, ao presidente da junta o poder de propositura dos nomes dos vogais. Daí que aquele poder da assembleia não seja um verdadeiro poder de livre eleição.
61 - Repare-se que nos casos em que o legislador pretendeu forçar um acordo dos dois órgãos da freguesia, ou do município, sobre propostas dos órgãos executivos aos órgãos deliberativos, exigiu que estes fundamentem “devidamente” a rejeição das propostas dos executivos, e impôs a estes órgãos o dever de acolhimento de sugestões feitas
62 - Muito diferente é a norma do n.° 2 do art.° 24° da Lei n.° 169/99, que não confere à assembleia a faculdade de alterar ou rejeitar a proposta do presidente da junta, nem impõe a este o dever de acolher sugestões daquele órgão. De acordo com aquela norma, o poder de propositura conferido ao presidente da junta é exclusivo, e alterou substancialmente a natureza do poder electivo da assembleia de freguesia que a redacção originária da mesma norma lhe atribuía.
63 - A competência electiva da assembleia não configura um poder de livre eleição, antes incidindo sobre a lista de vogais proposta pelo presidente da junta. Nestes termos, a assembleia deverá eleger uma de várias listas apresentadas pelo presidente da junta, incorrendo em violação do dever de eleição se não o fizer
VI - Conclusões
I - A interpretação lógica e conforme à Constituição e à lei da norma do n.° 2 do art.° 24° da Lei n.° 169/99 é a de que a competência electiva da assembleia de freguesia não configura um poder de livre eleição, antes incide sobre listas de vogais propostas pelo presidente da junta.
II- A eleição que a assembleia é chamada a fazer, mediante proposta do presidente da junta, é um acto que se aproxima da eleição ratificativa, ou da eleição-nomeação,( ' 0) pelo que a assembleia deverá eleger uma das listas propostas pelo presidente da junta.
III - A intervenção da assembleia, destinando-se a eleger os vogais da junta, mediante proposta do presidente deste órgão, tem também por fim conferir-lhes a necessária legitimidade política para o exercício desses cargos.
IV - Afigura-se-nos ser esta a interpretação que melhor permite compatibilizar a referida norma com outros elementos do sistema normativo aplicáveis à matéria.
É este, s.m.o., o nosso parecer.
António Rebordão Montalvo
Advogado. A R Montalvo e Assoc.-Soc. Advogados
